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关于房地产开发贷款的法律风险苏州律师为您讲解
来源:苏州房地产律师 发布时间:2022年07月01日
(一)工程款优先受偿权风险

现有开发商大多选择将工程发包给施工企业的方式完成开发建设。苏州房地产律师根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条之规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”上述规定的直接后果就是银行抵押权的优先受偿权受到限制和侵害,对银行资金运作将产生巨大的冲击。如果出现开发商与承包人联合虚构未按规定支付工程价款,企图逃避银行债务的风险,则银行的抵押权将陷入危险境地。

(二)抵押无效风险

1、建设用地使用权转让的法律风险

一般情况下,开发商通过出让的方式获得土地使用权。根据《城市房地产管理法》第三十九条的规定,以出让方式取得土地使用权作抵押的,借款人必须按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书。另外,按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,若属于成片开发土地的,未形成工业用地或者其他条件,均不得转让。如果抵押物不符合法定的转让条件,实现抵押权时存在法律障碍风险。如未达成法定转让条件的土地使用权,商业银行即使维权成功,受偿效果往往也十分有限。

2、土地上新增房屋后的抵押权悬空风险

《中华人民共和国民法典》第四百一十七条规定:“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是,新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。”商业银行在办理了土地使用权抵押后,由于在房地产开发过程中,建造房屋后土地的使用价值已经被新增房屋所吸收,如果没有进一步追加其为在建工程抵押,则开发商可以轻而易举地将售房房款转移,最终将使抵押权即土地使用权悬空。另外,在办理在建工程抵押后,由于在建工程抵押与商品房预售不能同时并存,如果商业银行同意开发商在开发过程中进行预售,但未能实现对售房款的有效监管,那么债权同样面临悬空的风险。

(三)税收优先权的冲突风险

《税收征收管理法》第四十五条规定:“纳税人欠缴的税费发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,纳税应当先于抵押权、质权、留置权执行。”该规定明确了国家税收具有优先受偿权,优先于抵押权和质权,属于法定优先权。如果开发商在开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程抵押之前就已经拖欠税款的,商业银行在处置抵押物时就要受到限制,税务机关有权先于商业银行进行处置并就处置价款优先受偿,纳税后的剩余部分,商业银行才可以受偿。

(四)免担保和第三方保证风险

商业银行普遍采用房地产抵押方式,即以项目土地使用权和在建工程抵押作为其申请房地产开发贷款担保的必备条件。近年来,出于同业竞争和业务拓展的需要,有的商业银行对于部分开发商实行免担保或者第三方保证,即没有落实项目土地使用权及在建工程抵押,导致银行对项目销售回款控制权的丧失,贷款回收完全寄希望于开发商的信誉。有的开发商在贷款到期时,因不落实还款资金来源,商业银行在不良资产考核的压力下被迫转贷,贷款风险陡增。与此同时,部分商业银行的贷前调查流于形式,有的为了赢得客户不断简化贷款条件,在操作上极不规范,违法现象严重;有的商业银行在贷后管理中过于依赖抵押物登记,没有对项目建设及抵押物情况进行及时跟踪,导致风险不断上升。

苏州房地产律师

法律风险防控

(一)严格审查房地产企业是否具备房地产开发贷款的条件

对于项目资本金比例达不到35%或未取得土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证的项目,不予发放任何形式的贷款;对于经自然资源部门、建设主管部门查实具有囤积土地、囤积房源行为的房地产开发企业,不得对其发放贷款。

(二)落实资金封闭监管,防控信贷资金风险

根据银保监会的监管要求,商业银行应建立完备的贷款发放、使用监控机制和风险防范机制。在房地产开发企业的自有资金得到落实后,可根据项目的进度和进展状况,分期发放贷款,并对其资金使用情况进行监控,防止贷款挪作他用。同时,积极采取措施应对项目开发过程中出现的项目自身的变化、房地产开发企业的变化、建筑施工企业的变化等,及时发现并制止违规使用贷款情况。

首先,在项目贷前的审查阶段确定贷款封闭管理的框架,框架的主要内容包括但不限于:(1)开立收支专户;(2)贷款使用条件;(3)贷款发放进度;(4)专户监管流程;(5)按揭贷款业务;(6)销售资金回笼等,继而在授信审查阶段进一步明确监管框架内容的要求和实施方案。

其次,在贷后的检查阶段,以项目专户结算为监控平台,全面落实开发贷款封闭管理的要点。将封闭运行监管落实到房地产贷款的各个阶段中,通过深入的前期工作以保障后期监管措施的实施到位。

最后,银行应监控住房的销售与资金结算。一方面,应做好落实项目在建工程抵押,防范重复抵押风险,并通过在建工程抵押分批解押,有效监控销售收入回笼情况。另一方面,通过定期核对房地产销售明细、销售回笼总量和按揭业务量,检查银企双方合作协议的履行情况,及时查找销售资金去向,落实第一还款来源,能够保障销售回笼自动还贷。房地产项目资金封闭运行监管是建立在银企间达成共识、互相约束的基础上的监管手段,商业银行通过开发贷款与按揭贷款捆绑营销、加强资金支付和产品销售回笼的过程管理的管理模式,最大可能地监管还贷资金。

(三)防范建设工程价款优先受偿权的法律风险

在实践中,银行可以通过与建设工程承包人签订放弃建设工程价款优先权承诺函的方式,让承包人放弃优先受偿权,并以此为贷款履行的条件。关于该承诺函的效力,在实践中法院更倾向于认可这一行为的效力。因此,建设工程的受偿优先权的风险可以该种方式进行防范。

(四)发放房地产开发贷款要符合监管要求

银行发放房地产开发贷款除了贷款本身的受偿风险外,还存在一定行政风险。银保监会根据《银行业监督管理法》负责对全国银行金融机构及其业务活动监督管理的工作,并对银行机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的行为进行处罚。为避免此类法律风险,银行的相关人员应加强该方面知识的学习,或加强与外部律师事务所的配合,尽可能做到合法合规,进而降低其他如贷款受偿等风险。

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